L’article L 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier dispose que :
« Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »
Or, une clause d’indexation ne variant qu’à la hausse crée une distorsion entre la période d’indexation et la variation de l’indice, en violation du texte précité.
« En effet, lorsque durant une année l’indice connaît une baisse, le gel de l’indexation au titre de cette année va entraîner une distorsion, dès lors que vont être comparés, lors de la reprise de l’indexation l’année suivante, en cas de variation positive, des indices séparés par deux ans. »
Memento Francis Lefebvre Baux commerciaux 2015-2016 n° 48670
C’est ainsi qu’il a été jugé qu’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse devait être réputée non écrite, puisqu’elle violait l’ordre public de direction découlant de l’alinéa 2 de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier en ce qu’impliquant la seule prise en compte d’une variation à la hausse, elle impose de recourir, en cas de baisse durant une année des indices de référence, à une période de variation supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
TGI Grasse 5 avril 2011 n° 09 /01658, 1e ch. civile, Sté EK Boutiques c / Hermès International in Mémento Baux commerciaux 2013/2014 n° 48664
C’est en ce sens également qu’a statué la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 12 juin 2013 :
« En l’espèce, la clause d’échelle mobile litigieuse est rédigée de façon telle qu’elle organise nécessairement la distorsion prohibée, la modification automatique du loyer étant annoncée au « premier jour de chaque période annuelle », mais en fonction de la seule variation à la hausse de l’indice réputé licite choisi, susceptible de varier à la hausse comme à la baisse, et donc pour une période de variation supérieure à la durée entre chaque révision annuelle. Par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, cette clause implique, en cas de baisse de l’indice, le maintien du loyer en vigueur lors de la modification annuelle antérieure par l’application, de fait, de l’indice de l’année précédente qui n’est plus le dernier indice à la date anniversaire du bail.
Elle sera réputée non écrite par application de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier. »
CA Paris, pôle 5, 3è ch., 12 juin 2013, n° 11/12178
Et des décisions ont considéré que ces clauses, dès lors qu’elles violent l’article L 112-1 du Code monétaire et financier qui relève de l’ordre public de direction, doivent être réputées non écrites, peu important la façon dont elles sont effectivement appliquées.
TGI Paris, 13 février 2014, n° 12/00515
« Le texte de l’article L 112-2 du Code monétaire et financier, dont les dispositions relèvent d’un ordre public de direction, prohibe l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions.
En l’espèce, la clause d’échelle mobile telle qu’elle est libellée organise la distorsion prohibée ; en effet, la modification « automatique » du loyer est annoncée pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice licite choisi lequel est susceptible de variation à la hausse comme à la baisse, ce qui est le propre d’une clause d’échelle mobile ; or toute modification du loyer en cas de baisse de l’indice étant écartée et le loyer étant alors maintenu au montant du loyer en vigueur, la modification du loyer en cas de baisse de l’indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices.
Ainsi et par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, nonobstant le rappel des dispositions de l’article L 112-2 du code monétaire et financier, la clause d’indexation organise, en cas de baisse de l’indice choisi, un gel de l’indice devant servir à l’indexation du loyer de telle sorte que contrairement à ce qui est rappelé de façon liminaire par la clause, les révisions du loyer ne seront pas opérées chaque année successive sur la base de l’indice du trimestre de la révision.
La clause d’indexation telle qu’elle est rédigée est au surplus indivisible et elle est donc réputée non écrite dans son entier sans qu’il y ait lieu de distinguer le principe de l’indexation lui-même qui aurait été voulu par les parties, de ses modalités de mise en œuvre qui en découlent ; la circonstance au surplus que son application concrète n’a pas abouti à la distorsion prohibée en l’absence de toute baisse effective de l’indice choisi est indifférente dès lors que la clause l’organise de façon délibérée.
En outre, le fait pour la SARL T… d’avoir payé le loyer réclamé et révisé en fonction de la clause d’indexation sans avoir protesté avant 2010 ne saurait valoir renonciation à se prévaloir du caractère illicite de la clause. »
CA Paris, 2 juillet 2014, n° 12/14759
La Cour de cassation vient encore de se prononcer en ce sens qu’une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse est nulle.
Elle a en conséquence approuvée la cour d’appel de Paris d’avoir jugé non écrite la clause d’un bail commercial qui prévoyait que le loyer serait ajusté automatiquement, pour chaque période annuelle, en fonction des variations de l’indice du coût de la construction, à la date anniversaire de la prise d’effet du bail sur la base de l’indice du même trimestre et qui précisait dans son dernier paragraphe :
« La présente clause d’échelle mobile ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision. »
Civ. 3, 14 janvier 2016 n° 14-24.681, publié au Bulletin
La clause d’indexation étant réputée non écrite, le locataire est bien fondé à obtenir répétition de la fraction de loyers versée en application de ladite clause, et ce, dans la limite de la prescription quinquennale.
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